申請人：安陽****開發有限責任公司，住所地：安陽市文峰區燈塔路東段路北。

　　法定代表人：關**

　　委托代理人：張**，該公司工作人員。

　　被申請人：安陽縣市場監督管理局

　　負 責 人：史**職務： 局長

　　委托代理人：李**，該局工作人員。

　　王**，該局工作人員。

　　申請人安陽**開發有限責任公司請求撤銷被申請人作出的安縣市監罰決字〔2022〕112號行政處罰決定書行政複議一案，本機關依法受理後，向被申請人送達了行政複議案件受理通知書及行政複議申請書副本，被申請人在法定期限內向本機關提交了書麵答複。本案現已審查終結。

　　申請人稱：一、申請人發布的兩條“廣告”並不違法。（一）申請人發布的“引進康橋物業”敘述根本不存在虛假或引人誤解。“康橋物業”多元服務譜寫“心”生活的服務理念、社區+互聯網+兩翼的發展戰略受到全國二十多個城市小區業主的認可，申請人投入巨資於2019年引進康橋物業，由康橋物業管理團隊采用康橋物業的服務理念管理小區物業，簽有《物業服務委托協議》、《谘詢顧問服務合同》，屬於人盡皆知的品牌授權商業運營模式，申請人發布的“引進康橋物業”敘述中表達的十分清楚，根本不存在在虛假或引人誤解。（二）我公司紅色條幅“安東頭排位置 貫穿新老城區 享便利 得升值”不是違法的房地產廣告。在此“得升值”並非指房價升值，而是指這個小區的位置在新老城區處的安東新區西頭文峰中路上，生活便利，居住環境整體提升，條幅整句話含義遞增而來，並不含有房價一定升值的意思。二、適用法律顯著錯誤。（一）《廣告法》規定虛假廣告共列舉了五種情形式，對銷售商品的廣告在符合虛假或者引人誤解的前提下，還必須滿足對消費者購買行為有實質性影響的條件。申請人發布的“引進康橋物業”廣告敘述既不存在虛假或引人誤解的內容，更沒有影響購房者，因為是安陽國泰利民物業管理有限責任公司負責物業管理而影響購房意願，購房合同《商品房買賣合同（預售）》第二十一條明確約定物業服務企業為安陽國泰利民物業管理有限責任公司，不存在誤導購房者的情形。《廣告法》第二十八條第二款第五項是兜底條款，“其他情形。”基層執法單位不能隨意作出解釋，應有正式的有權解釋才能認定，安陽縣市場監管局沒有解釋法律的權限。（二）行政處罰決定書認定申請人“廣告費用無法計算”不符合事實。申請人製作版麵920元，條幅96元，有廣告製作發票為證。申請人微信公眾號注冊是免費的，當時交納了審核服務費300元，申請人公眾號上發布文章無需任何費用，所以不存在行政處罰決定書上所稱‘廣告費用無法計算’。事實是微信公眾號上廣告費為零，非常好計算。被申請人錯把零廣告費當作無法計算是錯誤推論。申請人兩條廣告費用數額清晰、費用明白，適用“廣告費用無法計算或者明顯偏低”來定性處罰顯然不符合實際。

　　申請人提交證據：1、申請人法人身份證明及身份證複印件、授權委托書及委托代理人身份證複印件、營業執照；2、安縣市監罰決字〔2022〕112號行政處罰決定書；3、安陽國泰房地產開發有限責任公司與康橋物業公司簽訂的《物業服務委托協議》一份、《谘詢顧問服務合同》一份；4、分期履行合同支付的款項的電子回單4份；5、展廳內牆體宣傳版麵和條幅製作費用發票1張、記賬憑證1張和費用明細1張；6、《商品房買賣合同（預售）》１份。

　　被申請人稱：一、申請人發布的兩條廣告違法事實清楚。（一）當事人在國泰嘉園售樓部模型沙盤南牆項目位置圖上方懸掛橫版紅色條幅含有以下字體“安東頭排位置 貫穿新老城區 享便利 得升值”的內容。申請人稱內容是指居住環境整體提升，條幅整句話含義遞增而來，並不含有房價一定升值的含義。但是因條幅是在售樓處發布的，針對的是一般消費者，一般消費者認為就是樓房的升值承諾，且樓房的升值因素很多，並不排除居住環境引起的升值，屬於發布違法房地產廣告的行為。（二）當事人在國泰嘉園售樓處接待大廳西牆北端上發布以下牆體版麵：物業“康橋物業 至臻於微”築家，更築心生活 康橋物業，成立於2002年，中國物業管理協會常務理事單位，國家一級資質物業服務企業，中國物業服務百強企業。截止目前服務90餘個在管項目，逾290000業主，追求“用心讀懂客戶，做業主理想生活的實踐者”，正式開啟康橋物業特色服務新篇章。安陽國泰*嘉園重金引入康橋物業服務團隊，打造比肩一線城市高端服務禮遇，為品質生活保駕護航。作為全國滿意度最高的物業品牌，康橋物業的進駐，將切實為國泰*嘉園業主帶來“滿意”+“驚喜”的至臻服務，以先進高效的物業管理踐行“善待你一生”的美好承諾。當事人微信公眾號“安陽國泰房地產開發有限責任公司”曾發布過：文章①國泰嘉園&康橋物業戰略合作 安陽國泰*嘉園攜手康橋物業，開啟美好新生活，內容含有“……安陽國泰▪嘉園重金引入康橋物業服務團隊，……”；文章②【國泰嘉園攜手康橋物業】好房子+好物業，才是幸福生活！內容含有“……康橋物業始終貫徹‘急業主所急，想業主所想’為國泰▪嘉園業主量身定製貼心服務……康橋物業24小時悉心嗬護 守望業主的365天尊崇生活……”申請人稱簽有《物業服務委托協議》、《谘詢顧問服務合同》，但是康橋悅生活服務集團的合作方式分為全委委托、顧問合作、股權合作。且第一，《物業服務委托協議》中委托方是安陽國泰房地產有限責任公司（甲方），受托方是河南新康橋物業服務有限公司（乙方），甲方就國泰嘉園銷售中心物業服務委托給乙方，物業服務內容為“根據甲方銷售中心工作需要，乙方提供以下服務：1、銷售中心客戶服務接待及物業服務內容谘詢服務；2、銷售中心禮賓及車輛停放服務；3、銷售中心保潔服務；4、配合營銷部門認籌、開盤等活動開展。”此委托協議隻是針對銷售中心，並不是針對小區業主的物業服務，而牆體版麵和公眾號上宣傳的文章內容都是針對業主，且國泰嘉園小區實際物業是安陽國泰利民物業管理有限責任公司，存在誤導消費者消費意願的行為，屬於廣告虛假宣傳。第二，《谘詢顧問服務合同》中委托方是安陽國泰利民物業管理有限責任公司（甲方），受托方是康橋悅生活服務集團有限公司（乙方），合同中2.5.5.21和2.5.5.22中寫到“乙方為甲方樹立物業的品牌形象和為甲方提升管理效率和品牌”，而申請人的廣告宣傳中並未提到自己的物業，也未出現康橋物業“顧問”字樣，同樣存在誤導消費者消費意願的行為，屬於廣告虛假宣傳。

　　二、被申請人適用法律正確。（一）被申請人依據《中華人民共和國廣告法》第二十八條第一款及第二款第（五）項認定申請人構成虛假廣告適用法律正確。申請人在售樓處接待大廳西牆北端上發布的“引入康橋物業”牆體廣告及微信公眾號上宣傳的“引入康橋物業”文章，內容都是針對業主的廣告宣傳，都體現有康橋物業，但國泰嘉園小區實際物業是安陽國泰利民物業管理有限責任公司，存在誤導消費者消費意願的行為，屬於以虛假宣傳或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形，被申請人依據《中華人民共和國廣告法》第二十八條第一款及第二款第（五）項認定申請人構成虛假廣告適用法律正確。（二）申請人在售樓部發布“安東頭排位置 貫穿新老城區 享便利 得升值”的內容中，明確含有“升值”字樣構成發布違法房地產廣告。被申請人依據《中華人民共和國廣告法》第二十六條第一款“房地產廣告，房源信息應當真實，麵積應當表明為建築麵積或者套內建築麵積，並不得含有下列內容：（一）升值或者投資回報的承諾；”的規定，認定申請人構成了發布違法房地產廣告的違法行為適用法律正確。（三）適用“廣告費用無法計算或者明顯偏低”認定廣告費用事實清楚，適用法律正確。申請人發布的“引進康橋物業”廣告，牆體版麵製作費用920元，微信公眾號發布費用雖然是免費的，但是如果按發布費用為零進行計算，明顯不符合廣告法保護消費者合法權益的立法宗旨，綜上這兩篇文章廣告費用無法計算，牆體版麵和公眾號宣傳內容是同一性質的兩個違法行為，總體費用無法計算。

　　被申請人提交以下證據：1、法定代表人身份證明及身份證複印件、行政複議授權委托書及委托代理人身份證複印件、統一社會信用代碼證書複印件；2、國泰房地產關於公眾賬號費用的說明及認證費用票據；3、《關於交辦陳誌亮等5人到市集體上訪反映問題的函》；4、關於對張銀、蘇誌芬、呂偉豔的詢問筆錄；5、國泰房地產公眾賬號文章截圖；6、張銀、呂偉豔商品房買賣合同（預售）；7、關於對張璿的詢問筆錄；8、現場筆錄及照片。

　　本機關經審理查明：2021年11月17日，被申請人接到安陽縣信訪局《關於交辦陳誌亮等5人到市集體上訪反映問題的函》，要求調查處理申請人虛假宣傳問題。被申請人經初步核查，認為申請人涉嫌廣告虛假宣傳和發布違法房地產廣告，並於11月17日當天立案。經過被申請人調查取證，認定申請人存在虛假宣傳、發布違法廣告的違法行為。2022年2月28日，被申請人依法向申請人送達了安縣市監告〔2021〕稽廣002號《行政處罰告知書》。2022年3月28日，被申請人認為此前《行政處罰告知書》告知事實不清、告知內容不全，經集體討論決定撤銷安縣市監告〔2021〕稽廣002號《行政處罰告知書》，並於當日向申請人送達安縣市監撤罰告〔2022〕001號《撤銷行政處罰告知書》。後經被申請人補充調查和集體討論，於2022年4月12日重新作出安縣市監告〔2021〕稽廣002號《行政處罰告知書》，對廣告虛假宣傳的行為，處罰款人民幣20萬元，對發布違法房地產廣告的行為，罰款人民幣72元，於2022年4月13日送達申請人。2022年4月18日，申請人向被申請人提出聽證申請，被申請人於2022年5月20日組織了聽證。2022年6月15日，被申請人作出安縣市監罰決字〔2022〕112號行政處罰決定書，對申請人處罰款200072元，並於當日送達。申請人不服安縣市監罰決字〔2022〕112號行政處罰決定書，於2022年6月16日提起複議。

　　本機關認為：1、根據《中華人民共和國廣告法》第六條第二款的規定，縣級以上地方市場監督管理部門主管本行政區域的廣告監督管理工作，縣級以上地方人民政府有關部門在各自的職責範圍內負責廣告管理相關工作。《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》第七條之規定，縣級、設區的市級市場監督管理部門依職權管轄本轄區內發生的行政處罰案件，法律、法規、規章規定由省級以上市場監督管理部門管轄的除外。本案中，安陽縣市場監管局作為安陽縣市場監督管理部門，具有調查處理涉案舉報事項並作出行政處罰決定的法定職權。2、根據《中華人民共和國廣告法》第二十六條第一款“房地產廣告，房源信息應當真實，麵積應當表明為建築麵積或者套內建築麵積，並不得含有下列內容：“（一）升值或者投資回報的承諾；”之規定，申請人在售樓部發布“安東頭排位置，貫穿新老城區，享便利得升值”廣告構成了發布違法房地產廣告的違法行為，根據《中華人民共和國廣告法》第五十八條第一款第（八）項之規定，責令申請人停止發布上述違法廣告，消除影響；處罰款人民幣72元整，事實清楚，適用法律正確。3、依據最高院《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》第四條規定“法律規範在列舉其適用的典型事項後，又以“等”、“其他”等詞語進行表述的，屬於不完全列舉的例示性規定。以“等”、“其他”等概括性用語表示的事項，均為明文列舉的事項以外的事項，且其所概括的情形應為與列舉事項類似的事項。”可以看出《中華人民共和國廣告法》第二十八條第五項屬於上述情形描述的兜底性條款，應該在表示的事項與同條款已經明確列舉的事項不相同且相類似的情況下使用。對照本案事實，安陽國泰房地產開發有限責任公司發布“康橋物業”有關廣告，使消費者認為小區由“康橋物業”提供物業服務，但是實際上“康橋物業”僅提供管理模式與理念，這種行為與《中華人民共和國廣告法》第二十八條第二項已經明確列舉的事項相同，但是對於購房人來說購房時主要考慮房子質量、地段、戶型等因素，前期物業公司在成立業主委員會後可以由業主自行更換，並不會對購房行為產生實質性影響。綜上所述，被申請人依據《中華人民共和國廣告法》第二十八條作出行政處罰，法律適用不正確。

　　經集體研究，根據《中華人民共和國行政複議法》第二十八條第一款第（三）項第2目之規定，本機關決定：撤銷被申請人作出的安縣市監罰決字〔2022〕112號行政處罰決定書，責令被申請人於收到決定書之日起30日內重新作出調查處理結果。

　　申請人如不服本決定可在本決定書送達之日起15日內依法向人民法院起訴。

　　二零二二年八月八日